建設工程施工合同司法解釋（二）逐條解析及法律適用
第一條 招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
解析：無論建設工程是否屬于強制招投標范圍，一旦自愿進行了招投標，就應受《招標投標法》的約束?！墩袠送稑朔ā返谒氖鶙l規(guī)定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。根據(jù)《合同法》第五十二條，損害社會公共利益的合同為無效合同，因事關不特定投標人利益的保護以及市場競爭秩序的維護，違反《招標投標法》第四十六條的合同損害社會公共利益,應為無效。此前曾有地方高院認為，非強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質性內容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)。對非強制招投標的建設工程以實際履行合同優(yōu)先于中標合同的做法與本條正好相反，本條規(guī)定更有利于市場競爭秩序的維護。
第二條 當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
解析：根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條及六十四條規(guī)定，取得建設工程規(guī)劃許可證是進行合法建設的前提，若發(fā)包人在起訴前未取得建設工程規(guī)劃許可證，合同因違反合同法第五十二條而無效，具體分析可參見《民事審判指導與參考》第69輯251頁。本條第二款為新規(guī)定的內容，可視為誠實信用原則的在建設工程領域的具體化,筆者認為該款為本解釋最大亮點，任何人不得從其不誠信行為或者違法行為中獲利，這對于弘揚社會主義價值觀、構筑誠信社會至關重要。
值得注意的是，發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證是否影響建設工程施工合同的效力？山東等地方高院認為，施工許可證應屬于管理性規(guī)范，領取施工許可證時，施工合同已經(jīng)簽訂，因此施工許可證不是建設工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響合同效力，該觀點可資贊同。因此，審判實務中應注意建筑工程施工許可證與建設工程規(guī)劃許可證對合同效力的不同影響。
第三條 建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
解析：合同無效后的處理是合同法的難點，損失是否包括合同有效情形下對方通過履行合同可以獲得的利益？在一般的合同中，合同無效情形下產(chǎn)生的是締約過失責任（恢復到合同訂立前的狀態(tài)），而非違約責任，損害賠償?shù)姆秶话男欣妫铱梢赃m用過失相抵規(guī)則，但建設工程施工合同則有特殊性（建設工程施工合同無效后施工人的勞動和建筑材料均已物化在建筑工程中）。本條雖然明確了可以適用過失相抵規(guī)則，但未確定損失的具體范圍，較為遺憾。最高法院法官在《民事審判指導與參考》第48輯刊文中認為，建設工程合同無效后，向發(fā)包方主張權利的權利基礎可以是不當?shù)美颠€請求權，返還范圍包括欠付的工程款及利息。跳出合同法利用不當?shù)美嚓P規(guī)則處理無效的建設工程施工合同值得深入探討。
第四條 缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
解析：本條是對《建筑法》第六十六條的重申。連帶責任限于工程質量。在借用資質的合同糾紛司法實踐中，判決承擔連帶責任或補充賠償責任的較多，但連帶責任屬于加重責任，應限于法定。在構成表見代理的情況下，判決由代理人和被代理人承擔連帶責任或者補充責任沒有法律依據(jù)，也不合代理制度。
第五條 當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
解析：本條為開工日期的確定規(guī)則，堅持實事求是，有利于工期順延糾紛的處理。
第六條 當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
解析：北京高院在其建設工程審理意見中認為，因發(fā)包人拖欠工程進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等原因導致工期延誤，合同明確約定順延工期應經(jīng)發(fā)包人簽證確認，經(jīng)審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張可予支持。廣東高院曾規(guī)定：發(fā)包人僅以承包人未在合同約定的期限內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，不予支持，但合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請視為放棄權利的，按照約定處理。本條較上述做法更為合理。
第七條 發(fā)包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
解析：請求的基礎事實同一的，合并審理可以節(jié)約司法資源，利于糾紛的一次性解決。民事訴訟法解釋第二百二十一條“基于同一事實發(fā)生的糾紛，當事人分別向同一人民法院起訴的，人民法院可以合并審理”。
第八條 有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。
（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。
（三）因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發(fā)包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務。
解析：本條與河北高院2018年意見第43條幾乎完全相同。工程質量保證金返還期限有約定的從約定。未約定的或約定不明的，適用《建設工程質量保證金管理辦法》（建質【2016】295號）第二條的規(guī)定，缺陷責任期的最長期限為2年。發(fā)包人應在最長缺陷責任期（2年）期滿后將質量保證金返還給承包人。北京、廣東高院此前亦有類似規(guī)定。
第九條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
解析：本條是情勢變更原則的具體應用。建設工程的周期長，可變因素較多。四川高院在其審理建設工程糾紛的意見中認為，當事人依法履行了招投標手續(xù)后，因設計變更導致工程量增加的，承包人與發(fā)包人就中標合同的內容協(xié)商作了修訂和補充的，人民法院可以按照建設工程施工合同案件解釋第十六條的規(guī)定，以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據(jù)，該觀點亦值得贊同。
第十條 當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
解析：本條仍是從維護公平公正公開的招投標秩序出發(fā)，避免當事人在中標后另行簽訂與中標文件實質內容不一致的合同，導致《招標投標法》第四十六條被空置。
第十一條 當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。
解析：建設工程合同無效后，是按合同約定結算，還是按定額結算？該問題在解釋（一）第二條已明確。本條旨在解決就同一建設工程訂立了數(shù)份合同，應以哪份合同為依據(jù)的問題。在汕頭市建安（集團）公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案中，最高法院認為，當事人雙方就同一建設工程分別簽訂的多份施工合同均被認定無效后，應綜合締約時建筑市場行情、利于當事人接受、訴訟經(jīng)濟等因素，參照雙方當事人達成合意并實際履行的合同結算工程價款。河北高院2018年的意見第7條中也有類似規(guī)定，本條為上述審判經(jīng)驗的總結。
值得注意的是，就同一建設工程訂立了數(shù)份合同，當事人將其中一份合同送至當?shù)亟ㄔO行政管理部門備案，備案的合同與實際履行的合同實質性內容不一致，備案合同是否具有優(yōu)先效力？山東、重慶等高院均認為應當探究當事人的真實意思和合同的實際履行情況，以當事人實際履行的合同作為結算工程款的依據(jù)，本條也未賦予在當?shù)亟ㄔO行政管理部門備案的建設工程施工合同具有優(yōu)先效力。最高法院在重慶雨田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司重慶市分行房屋聯(lián)建糾紛案的裁判要旨中認為，如果前后兩份合同(協(xié)議)對同一內容有不同約定產(chǎn)生沖突時，基于意思表示最新最近，且不違反合同(協(xié)議)目的，可根據(jù)合同(協(xié)議)成立的時間先后，確定以后一合同(協(xié)議)確定的內容為準。如果前后兩份合同(協(xié)議)所約定的內容并不沖突，只是對合同(協(xié)議)的內容進行了不同的約定，因此，不能簡單地認定后一協(xié)議是前一協(xié)議的變更，或后一協(xié)議是對前一協(xié)議的補充和完善。
第十二條 當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。
解析：北京高院在其建設工程疑難問題解答中認為，當事人在訴前已就工程款結算達成協(xié)議，一方要求重新結算的，不予支持，但結算協(xié)議被認定為無效或撤銷的除外。江蘇高院認為合同履行完畢后當事人達成的結算協(xié)議具有獨立性，建設工程施工合同無效亦不影響結算協(xié)議的效力。河北高院在其審理建設工程合同糾紛的意見中認為，發(fā)包人與承包人進行結算后，出具欠條確認欠付債務，原告依據(jù)欠條起訴，被告主張該欠條中確認數(shù)額并非實際的工程款數(shù)額，要求確認欠條無效的，一般不予支持，除非被告能夠提供證據(jù)證明出具欠條時存在法定可撤銷情形。
本條與上述意見觀點類似，另外，法官對鑒定的啟動具有決定權，若鑒定事項對證明待證事實無意義，根據(jù)最高法院民事訴訟司法解釋第一百二十一條規(guī)定，對當事人鑒定申請應不予準許。建設工程造價或工程款數(shù)額不通過鑒定可以確定，則不作鑒定。
第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
解析：筆者對本條稍有質疑，若雙方在訴前共同委托鑒定機構鑒定，鑒定結論出來后一方又反悔呢？從訴訟經(jīng)濟原則考慮，當事人在訴前共同委托有關機構出具咨詢意見，若訴訟中一方當事人不認可該意見，應提出合理理由并由共同委托的機構對異議問題進行回復，人民法院經(jīng)審查認為當事人提出的異議成立的，對其鑒定申請予以準許。即使在異議成立的情況下，對該咨詢意見雙方當事人不持異議的部分，可不列為鑒定范圍，僅就存疑部分進行鑒定，盡可能縮小鑒定范圍。
有裁判觀點認為，工程造價咨詢企業(yè)超越其資質等級進行鑒定，當事人在法院搖號選定鑒定機構時未對資質提出異議，而在質證過程中又以其資質不足而否定鑒定意見的，不予支持。該裁判觀點值得贊同。
第十四條 當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
附：民事訴訟法第一百七十條......（三）原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
解析：建設工程合同糾紛中，經(jīng)常會出現(xiàn)雙方當事人均不申請鑒定而法院認為需要鑒定的現(xiàn)象，本條對該現(xiàn)象予以規(guī)制。證明責任作為解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的裁判方法，意義重大但也可能存在事實擬制錯誤的風險，法官適用證明責任判決案件是不得已而為之的無奈選擇。實踐中，證明責任存在被擴大化使用的現(xiàn)象，此處賦予法官釋明義務具有積極意義，未經(jīng)釋明而逕行判決當事人承擔舉證不能后果的，應視為程序嚴重違法。法官只有認識到證明責任存在的限度，才能真正在合理的范圍內恰當?shù)倪\用它。
重慶高院在其審判意見中曾規(guī)定，一審訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中經(jīng)詢問雙方當事人均同意在二審中鑒定的，可以不發(fā)回重審 ，由二審法院委托鑒定機構對當事人爭議的工程款予以鑒定。在雙方當事人能達成訴訟契約，放棄程序利益的情況下，是否必須一律發(fā)回重審值得商榷。
第十五條 人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。
解析：法院應慎重啟動鑒定程序，只有確需進行司法鑒定并在確認了鑒定范圍、鑒定方法、提供了必要的鑒定材料后方可啟動。只有在鑒定前預先確定委托鑒定的事項、范圍，明確鑒定方法，才能最大限度地避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。
人民法院不得將鑒定材料的質證和審核認定工作交由鑒定機構完成，對鑒定材料應先組織質證，再交鑒定機構鑒定。
對當事人爭議大、人民法院尚需要結合其他證據(jù)和事實作出認證的鑒定材料，人民法院應當向鑒定機構作出說明，并可要求鑒定機構就該證據(jù)采信與不采信的情形分別作出鑒定意見，供人民法院審核認定。
人民法院在委托鑒定時可要求鑒定機構根據(jù)當事人所主張的不同結算依據(jù)分別作出鑒定結論，或者要求鑒定機構對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供審判時審核認定使用。
法官不得將涉及施工合同效力、結算依據(jù)、結算方式、證據(jù)效力、事實認定、約定效力、違約金等司法裁判問題交由鑒定機構進行鑒定，以鑒代審。
第十六條 人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經(jīng)質證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。
解析：鑒定機構出具鑒定報告初稿和定稿后，人民法院應當組織當事人進行質證。當事人對鑒定意見有異議，或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定機構應當委派鑒定人出庭作證。當事人對鑒定意見提出異議的，鑒定人應當針對異議問題進行回復。人民法院經(jīng)審查認為當事人提出的異議成立的，應當告知鑒定機構補充鑒定或予以調整，異議不成立的，對該鑒定意見予以采信。
第十七條 與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span>
附：合同法第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。
解析：本條對享有優(yōu)先受償權的主體進行限定，即限于合同相對方的承包人。實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權此前，江蘇高院認為，實際施工人在總承包人或轉包人不主張或怠于主張的情況下，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程款范圍內可以主張優(yōu)先受償權。
承包人將工程款債權轉讓時，優(yōu)先受償權能否一并轉讓？各地法院做法不一，有認為權利主體限于合同相對方的，也有認為工程款債權并不具有人身專屬性。本條生效后，上述問題值得關注。
第十八條 裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權人的除外。
解析：本條是對最高人民法院關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權的函復【2004】民一他字第14號的重申。
第十九條 建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?/span>
解析：2011年全國民事審判工作會議紀要曾認為建設工程施工合同無效的，承包人不能主張優(yōu)先受償權。但本條并沒有將合同有效作為主張優(yōu)先受償權的前提條件。合同法有關工程價款優(yōu)先受償權的立法目的就是為了解決發(fā)包方拖欠承包方工人工資問題，處于立法政策的考慮，在建設工程施工合同無效的場合，只要建設工程質量合格，仍然要保護建筑施工企業(yè)施工人員工資，承包人應當就所建工程享有優(yōu)先受償權。
在最高法院之前審結的汕頭市建安（集團）公司與北京秦浪嶼工藝品有限公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院審判委員會討論意見認為，在建設工程施工合同糾紛案件審理中，由于建筑市場違法違規(guī)行為的普遍，建設工程施工合同被認定無效占有很大比例。如果認定合同無效時，承包人均不享有工程款的優(yōu)先受償權，則很難平衡雙方當事人的利益關系，承包人處于不利的地位，工程款債權很難實現(xiàn)，相對應，建筑施工企業(yè)施工人員工資亦難以保護。從合同法規(guī)定的工程價款優(yōu)先受償權的立法目的考慮，應盡可能保護承包人工程款的優(yōu)先受償權。
第二十條 未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?/span>
解析：只要工程質量合格，承包人所享有的工程價款請求權依然存在，相應的其優(yōu)先受權權也應一并受到保護。
第二十一條 承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。
承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/span>
解析：《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》曾明確建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設工程價款的利息是否屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶饲案鞯刈龇ú灰?。江蘇、浙江高院認為利息不屬于優(yōu)先受償范圍，但廣東高院認為利息屬于優(yōu)先受償范圍。本條明確建設工程價款的利息不屬于優(yōu)先受償范圍更多是從政策角度考慮，從體系解釋角度似應作相反解釋。
第二十二條 承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。
解析：建設工程價款優(yōu)先受償權是沒有公示而直接依法產(chǎn)生的權利，對交易安全威脅甚大，通過限制優(yōu)先受償?shù)姆秶蜋嗬惺蛊谙蘖鶄€月來緩和之。
第二十三條 發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。
解析：此前江蘇、廣東等地方高院曾規(guī)定，承包人放棄優(yōu)先受償權的，只涉及自身利益的有效，如果涉及實際施工人等第三人利益，對第三人不發(fā)生效力。本條可視為對地方審判經(jīng)驗的總結。
第二十四條 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
注：《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的是，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
解析：部分法官認為，基于合同相對性原則，實際施工人原則上只能向合同相對方主張權利。北京高院在關于審理建設工程案件若干疑難問題的解答中規(guī)定“不具有資質的掛靠施工人掛靠在有資質的施工企業(yè)名下，被掛靠人怠于主張工程款的，實際施工人以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應當追加被掛靠人為訴訟當事人，發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔給付責任”。事實上，合同相對性原則本身也有例外如基于債的保全而設立的代位權與撤銷權制度。
（2016）最高法民終361號民事判決書的裁判要旨認為，在出借資質的建設工程合同中，如果發(fā)包人對實際施工人掛靠的事實明知，出借資質的企業(yè)僅為名義承包人，發(fā)包人與出借資質企業(yè)之間的建設工程合同因意思不真實而無效，實際施工人仍可直接向發(fā)包方主張工程價款。實踐中有些發(fā)包人不僅僅是明知掛靠事實，甚至有故意追求掛靠事實的，此種情況下發(fā)包人不應受信賴原則保護。本條及下一條可視為對地方高院審判經(jīng)驗的總結，有利于加強對實際施工人的權利保護。建設工程經(jīng)數(shù)次轉包的，實際施工人為最終的承包人。
第二十五條 實際施工人根據(jù)合同法第七十三條規(guī)定，以轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
附 合同法第七十三條 因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。
代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。
解析：實際施工人向發(fā)包人追索工程款的制度安排與代位權制度旨趣相符，本條應視為系代位權制度在建設工程合同領域的具體化。
第二十六條 本解釋自2019年2月1日起施行。
本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。
本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。
最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用